兩法的起源

　　《政府采購法》實(shí)施以后，最為人所詬病的一點(diǎn)，是它與《招標(biāo)投標(biāo)法》的不協(xié)調(diào)?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》出臺于1999年，由國家發(fā)改委的前身——國家計委負(fù)責(zé)起草及后來的推動。據(jù)一位曾參與《招標(biāo)投標(biāo)法》起草的學(xué)者介紹，該法的出臺，是由于“當(dāng)時工程領(lǐng)域存在突出問題，問題又集中在招投標(biāo)上，就先立了《招標(biāo)投標(biāo)法》”。因此這部法律也主要是針對規(guī)范工程建設(shè)中的招投標(biāo)活動。

　　3年后，由財政部起草推動的《政府采購法》出臺，這部“法理上占優(yōu)勢的《政府采購法》”，在現(xiàn)實(shí)中卻與之前出臺的《招標(biāo)投標(biāo)法》形成矛盾。雖然法條中采購項(xiàng)目包含了“貨物、工程和服務(wù)”，但在實(shí)踐中，工程建設(shè)仍依照《招標(biāo)投標(biāo)法》進(jìn)行。2004年財政部專門出臺了第18號令，規(guī)定采購貨物和服務(wù)的招投標(biāo)管理辦法。于是就出現(xiàn)采購人為分成兩部分，監(jiān)管尺度不一樣，違法尺度不一樣。

　　以監(jiān)管為例，依據(jù)《政府采購法》，政府采購的監(jiān)督部門為各級人民政府的財政部門；而在《招標(biāo)投標(biāo)法》中，這一權(quán)力則散布于各個部門，自監(jiān)自管?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》實(shí)際上是一個程序法，“重點(diǎn)是招標(biāo)、投標(biāo)程序的合法性，并沒有從根本上觸動涉及公共采購的部門原有的行政管理體制，是一種分權(quán)式管理體制，因而也是各政府部門比較容易接受的一種方式。”

　　在實(shí)踐中，把握兩法的適用范圍和法律規(guī)定的不同點(diǎn)是正確實(shí)施采購的關(guān)鍵，也是維護(hù)采供各方合法權(quán)益的必然要求。筆者前些天接到一個關(guān)于招標(biāo)的咨詢，一個國有企業(yè)進(jìn)行設(shè)備招標(biāo)，實(shí)行資格后審。資格后審后，合格的投標(biāo)人還剩2家，招標(biāo)人宣布此次招標(biāo)作廢，重新招標(biāo)。招標(biāo)人的做法是否合法？依據(jù)《招投標(biāo)法》就不合法，《招標(biāo)法》第四十二條規(guī)定：評標(biāo)委員會經(jīng)評審，認(rèn)為所有投標(biāo)都不符合招標(biāo)文件要求的，可以否決所有投標(biāo)。依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的所有投標(biāo)被否決的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依照本法重新招標(biāo)。但如果依據(jù)《采購法》規(guī)定就是合法的，《采購法》第三十六條規(guī)定在招標(biāo)采購中，出現(xiàn)下列情形之一的，應(yīng)予廢標(biāo)：（一）符合專業(yè)條件的供應(yīng)商或者對招標(biāo)文件作實(shí)質(zhì)響應(yīng)的供應(yīng)商不足三家的；第三十七條 廢標(biāo)后，除采購任務(wù)取消情形外，應(yīng)當(dāng)重新組織招標(biāo)；需要采取其他方式采購的，應(yīng)當(dāng)在采購活動開始前獲得設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府采購監(jiān)督管理部門或者政府有關(guān)部門批準(zhǔn)。

　　兩法的適用問題

　　《招投標(biāo)法》第二條 在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)活動，適用本法。第三條 在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。

　　這兩個法條的規(guī)定是，其一中國境內(nèi)的一切招投標(biāo)活動適用招法，規(guī)范的是所有招投標(biāo)活動；其二是必須招投標(biāo)的范圍。

　　《政府采購法》第二條 在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行的政府采購適用本法。本法所稱政府采購，是指各級國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)的行為?！墩少彿▽?shí)施條例》第二條政府采購法第二條所稱財政性資金是指納入預(yù)算管理的資金。以財政性資金作為還款來源的借貸資金，視同財政性資金。

　　國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織的采購項(xiàng)目既使用財政性資金又使用非財政性資金的，使用財政性資金采購的部分，適用政府采購法及本條例；財政性資金與非財政性資金無法分割采購的，統(tǒng)一適用政府采購法及本條例。

　　政府采購法第二條所稱服務(wù)，包括政府自身需要的服務(wù)和政府向社會公眾提供的公共服務(wù)。

　　第七條政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)，采用招標(biāo)方式采購的，適用《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》及其實(shí)施條例;采用其他方式采購的，適用政府采購法及本條例。

　　前款所稱工程，是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴(kuò)建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等；所稱與工程建設(shè)有關(guān)的貨物，是指構(gòu)成工程不可分割的組成部分，且為實(shí)現(xiàn)工程基本功能所必需的設(shè)備、材料等；所稱與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)，是指為完成工程所需的勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)。政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府采購政策。

　　這就是《政府采購法》的適用范圍，規(guī)范的是使用財政性資金的采購問題，從規(guī)定中不難發(fā)現(xiàn)，政府采購工程適用《招投標(biāo)法》但應(yīng)該執(zhí)行采購政策。

　　政府采購采用招標(biāo)的方式采購其他貨物時適用《采購法》不適用《招標(biāo)法》，《招標(biāo)法》第二條規(guī)定一切招投標(biāo)活動都適用本法。對招投標(biāo)活動而言，《招投標(biāo)法》是特別法，應(yīng)該優(yōu)于一般法適用，《采購法》的規(guī)定從法理上不通，實(shí)踐上做法必然不一致。

　　兩法規(guī)定的不一致之處

　　既然兩法在適用上經(jīng)常發(fā)生沖突，那么把握兩法的不一致之處，對于實(shí)務(wù)操作就很有意義。

　　1. 采購的代理機(jī)構(gòu)不同：《政府采購法》七條政府采購實(shí)行集中采購和分散采購相結(jié)合。集中采購的范圍由省級以上人民政府公布的集中采購目錄確定。屬于中央預(yù)算的政府采購項(xiàng)目，其集中采購目錄由國務(wù)院確定并公布；屬于地方預(yù)算的政府采購項(xiàng)目，其集中采購目錄由省、自治區(qū)、直轄市人民政府或者其授權(quán)的機(jī)構(gòu)確定并公布。納入集中采購目錄的政府采購項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)實(shí)行集中采購?！稐l例》第四條政府采購法所稱集中采購，是指采購人將列入集中采購目錄的項(xiàng)目委托集中采購機(jī)構(gòu)代理采購或者進(jìn)行部門集中采購的行為；所稱分散采購，是指采購人將采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的未列入集中采購目錄的項(xiàng)目自行采購或者委托采購代理機(jī)構(gòu)代理采購的行為。

　　《招投標(biāo)法》對于招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)沒有限制性規(guī)定，具有招投標(biāo)代理資質(zhì)的機(jī)構(gòu)就可以進(jìn)行招投標(biāo)代理活動。

　　2. 采購的方式不同：招投標(biāo)法規(guī)定了公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)和不招標(biāo)三種方式；政府采購法規(guī)定了公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)、競爭性談判、單一來源采購、詢價五種采購方式。

　　3. 發(fā)布招標(biāo)公告的媒體要求不同：《招標(biāo)法條例》第十五條規(guī)定依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的資格預(yù)審公告和招標(biāo)公告，應(yīng)當(dāng)在國務(wù)院發(fā)展改革部門依法指定的媒介發(fā)布。在不同媒介發(fā)布的同一招標(biāo)項(xiàng)目的資格預(yù)審公告或者招標(biāo)公告的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)一致。指定媒介發(fā)布依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的境內(nèi)資格預(yù)審公告、招標(biāo)公告，不得收取費(fèi)用?！墩少彈l例》第二十一條采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)對供應(yīng)商進(jìn)行資格預(yù)審的，資格預(yù)審公告應(yīng)當(dāng)在省級以上人民政府財政部門指定的媒體上發(fā)布。

　　4. 政府采購法沒有規(guī)定對資格預(yù)審文件可以提出澄清和修改，《招投標(biāo)條例》第二十一條招標(biāo)人可以對已發(fā)出的資格預(yù)審文件或者招標(biāo)文件進(jìn)行必要的澄清或者修改。澄清或者修改的內(nèi)容可能影響資格預(yù)審申請文件或者投標(biāo)文件編制的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在提交資格預(yù)審申請文件截止時間至少3日前，或者投標(biāo)截止時間至少15日前，以書面形式通知所有獲取資格預(yù)審文件或者招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人；不足3日或者15日的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)順延提交資格預(yù)審申請文件或者投標(biāo)文件的截止時間。

　　5. 對招標(biāo)文件提出異議規(guī)定不同：《招標(biāo)條例》第二十二條潛在投標(biāo)人或者其他利害關(guān)系人對資格預(yù)審文件有異議的，應(yīng)當(dāng)在提交資格預(yù)審申請文件截止時間2日前提出；對招標(biāo)文件有異議的，應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)截止時間10日前提出。招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自收到異議之日起3日內(nèi)作出答復(fù)；作出答復(fù)前，應(yīng)當(dāng)暫停招標(biāo)投標(biāo)活動。

　　第二十三條招標(biāo)人編制的資格預(yù)審文件、招標(biāo)文件的內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，違反公開、公平、公正和誠實(shí)信用原則，影響資格預(yù)審結(jié)果或者潛在投標(biāo)人投標(biāo)的，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在修改資格預(yù)審文件或者招標(biāo)文件后重新招標(biāo)。

　　《采購法》第五十二條 供應(yīng)商認(rèn)為采購文件、采購過程和中標(biāo)、成交結(jié)果使自己的權(quán)益受到損害的，可以在知道或者應(yīng)知其權(quán)益受到損害之日起七個工作日內(nèi)，以書面形式向采購人提出質(zhì)疑。

　　6. 招標(biāo)法規(guī)定了技術(shù)復(fù)雜的可以實(shí)行二階段招標(biāo)，采購法沒有二階段招標(biāo)規(guī)定。

　　7. 廢標(biāo)的規(guī)定不同：《招標(biāo)條例》第四十四條招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件規(guī)定的時間、地點(diǎn)開標(biāo)。投標(biāo)人少于3個的，不得開標(biāo)；招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)。投標(biāo)人對開標(biāo)有異議的，應(yīng)當(dāng)在開標(biāo)現(xiàn)場提出，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)當(dāng)場作出答復(fù)，并制作記錄?！墩型稑?biāo)法》第四十二條 評標(biāo)委員會經(jīng)評審，認(rèn)為所有投標(biāo)都不符合招標(biāo)文件要求的，可以否決所有投標(biāo)。依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的所有投標(biāo)被否決的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依照本法重新招標(biāo)。

　　《政府采購法》第三十六條 在招標(biāo)采購中，出現(xiàn)下列情形之一的，應(yīng)予廢標(biāo)：

　?。ㄒ唬┓蠈I(yè)條件的供應(yīng)商或者對招標(biāo)文件作實(shí)質(zhì)響應(yīng)的供應(yīng)商不足三家的；

　?。ǘ┏霈F(xiàn)影響采購公正的違法、違規(guī)行為的；

　?。ㄈ┩稑?biāo)人的報價均超過了采購預(yù)算，采購人不能支付的；

　　（四）因重大變故，采購任務(wù)取消的。

　　廢標(biāo)后，采購人應(yīng)當(dāng)將廢標(biāo)理由通知所有投標(biāo)人。

　　第三十七條 廢標(biāo)后，除采購任務(wù)取消情形外，應(yīng)當(dāng)重新組織招標(biāo);需要采取其他方式采購的，應(yīng)當(dāng)在采購活動開始前獲得設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府采購監(jiān)督管理部門或者政府有關(guān)部門批準(zhǔn)。

　　8. 投訴和處理程序不同：《招標(biāo)條例》第六十條投標(biāo)人或者其他利害關(guān)系人認(rèn)為招標(biāo)投標(biāo)活動不符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的，可以自知道或者應(yīng)當(dāng)知道之日起10日內(nèi)向有關(guān)行政監(jiān)督部門投訴。投訴應(yīng)當(dāng)有明確的請求和必要的證明材料。

　　就本條例第二十二條、第四十四條、第五十四條規(guī)定事項(xiàng)投訴的，應(yīng)當(dāng)先向招標(biāo)人提出異議，異議答復(fù)期間不計算在前款規(guī)定的期限內(nèi)。

　　第六十一條投訴人就同一事項(xiàng)向兩個以上有權(quán)受理的行政監(jiān)督部門投訴的，由最先收到投訴的行政監(jiān)督部門負(fù)責(zé)處理。

　　行政監(jiān)督部門應(yīng)當(dāng)自收到投訴之日起3個工作日內(nèi)決定是否受理投訴，并自受理投訴之日起30個工作日內(nèi)作出書面處理決定;需要檢驗(yàn)、檢測、鑒定、專家評審的，所需時間不計算在內(nèi)。

　　投訴人捏造事實(shí)、偽造材料或者以非法手段取得證明材料進(jìn)行投訴的，行政監(jiān)督部門應(yīng)當(dāng)予以駁回。

　　《采購法》第五十一條 供應(yīng)商對政府采購活動事項(xiàng)有疑問的，可以向采購人提出詢問，采購人應(yīng)當(dāng)及時作出答復(fù)，但答復(fù)的內(nèi)容不得涉及商業(yè)秘密。第五十二條 供應(yīng)商認(rèn)為采購文件、采購過程和中標(biāo)、成交結(jié)果使自己的權(quán)益受到損害的，可以在知道或者應(yīng)知其權(quán)益受到損害之日起七個工作日內(nèi)，以書面形式向采購人提出質(zhì)疑。

　　第五十三條 采購人應(yīng)當(dāng)在收到供應(yīng)商的書面質(zhì)疑后七個工作日內(nèi)作出答復(fù)，并以書面形式通知質(zhì)疑供應(yīng)商和其他有關(guān)供應(yīng)商，但答復(fù)的內(nèi)容不得涉及商業(yè)秘密。

　　第五十五條 質(zhì)疑供應(yīng)商對采購人、采購代理機(jī)構(gòu)的答復(fù)不滿意或者采購人、采購代理機(jī)構(gòu)未在規(guī)定的時間內(nèi)作出答復(fù)的，可以在答復(fù)期滿后十五個工作日內(nèi)向同級政府采購監(jiān)督管理部門投訴。

　　第五十六條 政府采購監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)在收到投訴后三十個工作日內(nèi)，對投訴事項(xiàng)作出處理決定，并以書面形式通知投訴人和與投訴事項(xiàng)有關(guān)的當(dāng)事人。

　　第五十八條 投訴人對政府采購監(jiān)督管理部門的投訴處理決定不服或者政府采購監(jiān)督管理部門逾期未作處理的，可以依法申請行政復(fù)議或者向人民法院提起行政訴訟。

　　9. 否決投標(biāo)的情形不同：《招標(biāo)條例》第五十一條有下列情形之一的，評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)否決其投標(biāo)：

　?。ㄒ唬┩稑?biāo)文件未經(jīng)投標(biāo)單位蓋章和單位負(fù)責(zé)人簽字；

　?。ǘ┩稑?biāo)聯(lián)合體沒有提交共同投標(biāo)協(xié)議；

　?。ㄈ┩稑?biāo)人不符合國家或者招標(biāo)文件規(guī)定的資格條件；

　　（四）同一投標(biāo)人提交兩個以上不同的投標(biāo)文件或者投標(biāo)報價，但招標(biāo)文件要求提交備選投標(biāo)的除外；

　?。ㄎ澹┩稑?biāo)報價低于成本或者高于招標(biāo)文件設(shè)定的最高投標(biāo)限價；

　?。┩稑?biāo)文件沒有對招標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性要求和條件作出響應(yīng)；

　　（七）投標(biāo)人有串通投標(biāo)、弄虛作假、行賄等違法行為。

　　10. 投標(biāo)保證金的退還規(guī)定不同：《招標(biāo)法》第三十五條投標(biāo)人撤回已提交的投標(biāo)文件，應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)截止時間前書面通知招標(biāo)人。招標(biāo)人已收取投標(biāo)保證金的，應(yīng)當(dāng)自收到投標(biāo)人書面撤回通知之日起5日內(nèi)退還。投標(biāo)截止后投標(biāo)人撤銷投標(biāo)文件的，招標(biāo)人可以不退還投標(biāo)保證金。第七十四條中標(biāo)人無正當(dāng)理由不與招標(biāo)人訂立合同，在簽訂合同時向招標(biāo)人提出附加條件，或者不按照招標(biāo)文件要求提交履約保證金的，取消其中標(biāo)資格，投標(biāo)保證金不予退還。對依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的中標(biāo)人，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責(zé)令改正，可以處中標(biāo)項(xiàng)目金額10‰以下的罰款。第五十七條招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依照招標(biāo)投標(biāo)法和本條例的規(guī)定簽訂書面合同，合同的標(biāo)的、價款、質(zhì)量、履行期限等主要條款應(yīng)當(dāng)與招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件的內(nèi)容一致。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。

　　招標(biāo)人最遲應(yīng)當(dāng)在書面合同簽訂后5日內(nèi)向中標(biāo)人和未中標(biāo)的投標(biāo)人退還投標(biāo)保證金及銀行同期存款利息。

　　《政府采購條例》第三十三條招標(biāo)文件要求投標(biāo)人提交投標(biāo)保證金的，投標(biāo)保證金不得超過采購項(xiàng)目預(yù)算金額的2%。投標(biāo)保證金應(yīng)當(dāng)以支票、匯票、本票或者金融機(jī)構(gòu)、擔(dān)保機(jī)構(gòu)出具的保函等非現(xiàn)金形式提交。投標(biāo)人未按照招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)保證金的，投標(biāo)無效。

　　采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起5個工作日內(nèi)退還未中標(biāo)供應(yīng)商的投標(biāo)保證金，自政府采購合同簽訂之日起5個工作日內(nèi)退還中標(biāo)供應(yīng)商的投標(biāo)保證金。