日前，山東省高級(jí)人民法院發(fā)布《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》，針對(duì)建設(shè)工程施工合同中的實(shí)際施工人、工程款結(jié)算、工程鑒定、分包轉(zhuǎn)包等常見糾紛問題進(jìn)行了解答。

　　山東高院

　　關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答

　　為正確審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件，規(guī)范自由裁量權(quán)的行使，現(xiàn)就有關(guān)問題解答如下：

　　1. 建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，實(shí)際施工人如何認(rèn)定？

　　實(shí)際施工人是指依照法律規(guī)定被認(rèn)定為無效的施工合同中實(shí)際完成工程建設(shè)的施工主體，包括轉(zhuǎn)承包人、違法分包的承包人等。當(dāng)事人以實(shí)際施工人身份主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)對(duì)其實(shí)際投入工程的資金、設(shè)備、材料、人工等事實(shí)進(jìn)行舉證。

　　2. 當(dāng)事人主張以訴前達(dá)成的結(jié)算協(xié)議作為工程價(jià)款結(jié)算依據(jù)的，如何審查處理？

　　當(dāng)事人訴前達(dá)成結(jié)算協(xié)議，經(jīng)審查協(xié)議有效的，應(yīng)當(dāng)以結(jié)算協(xié)議作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。對(duì)結(jié)算協(xié)議及其效力的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)審查是否為當(dāng)事人真實(shí)意思表示：

　?、?雙方共同簽字蓋章的結(jié)算協(xié)議，一方僅以對(duì)方存在欺詐、脅迫等行為否認(rèn)結(jié)算協(xié)議效力，沒有充分證據(jù)證明的，不予支持；

　?、?雙方訴前共同委托有關(guān)機(jī)構(gòu)、人員對(duì)工程造價(jià)出具咨詢意見或者接收造價(jià)報(bào)告但未達(dá)成書面結(jié)算協(xié)議，一方當(dāng)事人不予認(rèn)可的，不能認(rèn)定為結(jié)算協(xié)議；

　?、?存在多份結(jié)算協(xié)議的，應(yīng)結(jié)合當(dāng)事人雙方的主張和舉證，確定當(dāng)事人真實(shí)意思表示。

　　3. 政府投資和以政府投資為主的建設(shè)項(xiàng)目，合同約定以行政審計(jì)、財(cái)政評(píng)審作為工程款結(jié)算依據(jù)的，如何處理？

　　政府投資和以政府投資為主的建設(shè)項(xiàng)目，合同約定以行政審計(jì)、財(cái)政評(píng)審作為工程款結(jié)算依據(jù)的，按照約定處理；但發(fā)包人故意遲延提交審計(jì)或妨礙審計(jì)條件成就，以及行政審計(jì)、財(cái)政評(píng)審部門明確表示無法進(jìn)行審計(jì)或無正當(dāng)理由超出合同約定的審計(jì)期限三個(gè)月，仍未作出審計(jì)結(jié)論、評(píng)審意見的，當(dāng)事人申請(qǐng)對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行司法鑒定，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。

　　4. 建設(shè)工程施工合同約定工程價(jià)款按照固定總價(jià)結(jié)算，當(dāng)事人主張施工范圍、工程量增減的，如何處理？

　　合同約定按照固定總價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，實(shí)際施工未超出約定施工范圍的，應(yīng)當(dāng)適用固定價(jià)結(jié)算。當(dāng)事人主張施工范圍增減的，按照以下情形分別處理：

　?、?合同有約定的，按照合同約定對(duì)增減的工程量進(jìn)行結(jié)算；

　　② 合同沒有約定的，可以參照合同約定標(biāo)準(zhǔn)對(duì)工程量增減部分予以單獨(dú)結(jié)算，無法參照約定標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算的，可以參照施工地建設(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算；

　?、?工程尚未完工的，合同約定固定總價(jià)，承包人要求支付工程款的，對(duì)于能夠確定已完工工程占合同約定施工范圍比例的工程，應(yīng)以合同約定的固定價(jià)為基礎(chǔ)按比例折算；無法確定已完工比例的，雙方對(duì)工程造價(jià)有爭(zhēng)議的，可將爭(zhēng)議部分工程造價(jià)委托鑒定。

　　主張工程量增減的當(dāng)事人，對(duì)工程量增減是否存在、實(shí)際數(shù)量及價(jià)款承擔(dān)舉證責(zé)任。

　　5. 當(dāng)事人申請(qǐng)對(duì)工程造價(jià)、工期及停窩工損失、建設(shè)工程質(zhì)量等進(jìn)行鑒定的，如何審查？

　　當(dāng)事人就建設(shè)工程造價(jià)、工期及停窩工損失、建設(shè)工程質(zhì)量等事實(shí)發(fā)生爭(zhēng)議，申請(qǐng)鑒定的，應(yīng)當(dāng)審查申請(qǐng)鑒定的事項(xiàng)與爭(zhēng)議事實(shí)的關(guān)聯(lián)性，判斷鑒定的必要性。具有下列情形之一，且沒有相反證據(jù)予以反駁或者推翻的，不予準(zhǔn)許：

　　① 當(dāng)事人對(duì)申請(qǐng)鑒定的爭(zhēng)議事項(xiàng)已達(dá)成協(xié)議的；

　?、?當(dāng)事人對(duì)申請(qǐng)鑒定的爭(zhēng)議事項(xiàng)已共同委托有關(guān)機(jī)構(gòu)、人員出具咨詢意見且雙方明示接受該咨詢意見的；

　　③ 當(dāng)事人約定工程價(jià)款的結(jié)算以行政審計(jì)、財(cái)政評(píng)審等第三方結(jié)論作為依據(jù)的（但發(fā)包人故意遲延提交審計(jì)或妨礙審計(jì)條件成就，以及第三方明確表示無法進(jìn)行審計(jì)或者無正當(dāng)理由超出合同約定的審計(jì)期限三個(gè)月仍未作出審計(jì)結(jié)論、評(píng)審意見等的除外）；

　?、?當(dāng)事人約定按照固定總價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，未超出約定施工范圍的；

　　⑤ 其他足以認(rèn)定鑒定申請(qǐng)所涉爭(zhēng)議事項(xiàng)的情形。

　　6. 如何組織對(duì)建設(shè)工程鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證和審查？

　　鑒定意見應(yīng)當(dāng)經(jīng)當(dāng)事人質(zhì)證才能作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)，可由當(dāng)事人對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)或鑒定人的資質(zhì)、鑒定范圍是否準(zhǔn)確、鑒定程序是否合法、鑒定材料是否可靠、鑒定方法是否科學(xué)、鑒定意見是否存在錯(cuò)漏等發(fā)表質(zhì)證意見。具有下列情形之一的，鑒定意見不能作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)：

　　① 鑒定人員與一方當(dāng)事人存在利害關(guān)系，影響鑒定的公正性的；

　?、?鑒定人員未實(shí)際參與鑒定，僅在鑒定報(bào)告上署名的；

　?、?經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的；

　?、?其他不應(yīng)采信的情形。

　　7. 當(dāng)事人對(duì)工程量、已付工程款、工程質(zhì)量等有爭(zhēng)議的，一般應(yīng)當(dāng)審查哪些證據(jù)？

　　當(dāng)事人對(duì)工程量有爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)招投標(biāo)文件、合同等施工前約定，由承包人對(duì)工程量清單、簽證、圖紙、會(huì)議紀(jì)要、往來函件、交付驗(yàn)收記錄等施工過程中產(chǎn)生的文件以及施工后形成的結(jié)算報(bào)告等進(jìn)行舉證；發(fā)包人有異議或主張存在甩項(xiàng)、減項(xiàng)、工程未完工等情形的，應(yīng)提供相應(yīng)簽證、會(huì)議記錄、交接記錄等進(jìn)行證明。

　　當(dāng)事人對(duì)已付工程款及其他應(yīng)扣款項(xiàng)有爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)收付款憑證、領(lǐng)款單、取款記錄、領(lǐng)款人授權(quán)文件等證據(jù)，結(jié)合合同約定，收款人是否是合同相對(duì)人、是否具有表見代理情形，以及當(dāng)事人之間的付款習(xí)慣等進(jìn)行審查，確定款項(xiàng)是否為已付款。

　　當(dāng)事人對(duì)工程質(zhì)量有爭(zhēng)議的，應(yīng)結(jié)合圖紙和說明、圖紙會(huì)審和設(shè)計(jì)交底相關(guān)材料、承包人提供的工程材料、工程質(zhì)量檢驗(yàn)文件、交工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告、現(xiàn)場(chǎng)勘查記錄、工程移交記錄、發(fā)包人擬使用涉案工程的通知、發(fā)包人實(shí)際使用工程的照片、視頻等證據(jù)審查。

　　8. 承包人起訴主張工程款，發(fā)包人以工程質(zhì)量不合格為由提出抗辯的，如何處理？

　　發(fā)包人就工程質(zhì)量不符合合同約定或者法律規(guī)定的進(jìn)行抗辯的，應(yīng)當(dāng)區(qū)別情況處理。建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格后，承包人主張工程款，發(fā)包人以工程質(zhì)量不合格主張付款條件不成就或者拒付工程款的，不予支持。建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，發(fā)包人以工程質(zhì)量不合格主張付款條件不成就或者拒付工程款的，不予支持，確因承包人原因?qū)е鹿こ痰牡鼗A(chǔ)、主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的除外。上述情形不能免除承包人在工程保修期內(nèi)的保修責(zé)任和合理使用期內(nèi)的損害賠償責(zé)任。

　　9. 建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定或者法律規(guī)定為由，要求承包人承擔(dān)責(zé)任的，如何處理？

　　承包人提起的建設(shè)工程施工合同糾紛，發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定或者法律規(guī)定為由，要求承包人支付違約金或者賠償修理、返工或改建的合理費(fèi)用損失的，應(yīng)當(dāng)向發(fā)包人釋明，發(fā)包人提起反訴的，與本訴一并審理。

　　10. 承包人主張工程款，發(fā)包人以承包人違反約定未開具發(fā)票為由提出抗辯的，如何處理？

　　支付工程款義務(wù)和開具發(fā)票義務(wù)是兩種不同性質(zhì)的義務(wù)，不具有對(duì)等關(guān)系。發(fā)包人以承包人違反約定未開具發(fā)票為抗辯理由拒付工程款的，一般不予支持；雙方明確約定以承包人開具發(fā)票作為支付工程款條件的，可以明確承包人具有向發(fā)包人開具發(fā)票的義務(wù)。

　　11. 因承包人原因?qū)е鹿て谘诱`，發(fā)包人主張違約責(zé)任或賠償損失的，如何處理？

　　建設(shè)工程施工合同有效，因承包人原因?qū)е鹿て谘诱`，承包人應(yīng)當(dāng)按照合同約定承擔(dān)違約責(zé)任；承包人請(qǐng)求對(duì)違約金予以調(diào)整的，應(yīng)根據(jù)合同約定，綜合考慮承包人的過錯(cuò)，履行合同預(yù)期利益、發(fā)包人實(shí)際損失等，確定違約金的數(shù)額。建設(shè)工程施工合同無效，因承包人原因?qū)е鹿て谘诱`，發(fā)包人主張賠償損失的，由發(fā)包人舉證證明因工期延誤導(dǎo)致的實(shí)際損失。

　　12. 因發(fā)包人原因?qū)е鹿こ掏＝?、緩建，承包人主張停窩工損失的，如何處理？

　　因發(fā)包人原因?qū)е鹿こ掏＝ā⒕徑?，承包人主張停窩工損失的，應(yīng)當(dāng)舉證證明；對(duì)計(jì)算停窩工損失的期間，應(yīng)當(dāng)綜合雙方履行情況合理確定。對(duì)承包人未采取措施導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大的，擴(kuò)大部分的損失不予支持。

　　13. 建設(shè)工程施工合同約定對(duì)承包人的違約行為罰款的，如何處理？

　　建設(shè)工程施工合同約定對(duì)承包人的違約行為罰款的，應(yīng)按照具體約定內(nèi)容，對(duì)罰款的性質(zhì)作出區(qū)分：

　?、?建設(shè)工程施工合同約定承包人存在工期遲延、工程質(zhì)量缺陷或未達(dá)到合同約定的工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、轉(zhuǎn)包或違法分包等違約行為，發(fā)包人可對(duì)承包人罰款的，該約定可以視為當(dāng)事人在合同中約定的違約金條款。

　?、?建設(shè)工程施工合同約定對(duì)承包人實(shí)施除履行合同義務(wù)之外的行為進(jìn)行罰款的，不予支持。

　　14. 建設(shè)工程施工合同有效，發(fā)包人逾期支付工程款，承包人同時(shí)主張逾期付款違約金和利息的，如何處理？

　　建設(shè)工程施工合同對(duì)發(fā)包人逾期支付工程款既約定了違約金，又約定了逾期付款利息，承包人同時(shí)主張逾期付款違約金和利息的，應(yīng)予支持。但發(fā)包人主張合同約定的違約金和利息之和過分高于實(shí)際損失，請(qǐng)求予以適當(dāng)減少的，應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則予以確定。

　　15. 借用資質(zhì)簽訂建設(shè)工程施工合同后分包、轉(zhuǎn)包工程，與借用資質(zhì)人訂立施工合同的實(shí)際施工人能否向出借資質(zhì)人主張工程價(jià)款？

　　沒有施工資質(zhì)的施工主體借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的建設(shè)工程施工合同無效，借用資質(zhì)人以自己名義將工程分包、轉(zhuǎn)包他人施工，實(shí)際施工人原則上僅可以向借用資質(zhì)人主張工程價(jià)款。

　　山東省高級(jí)人民法院

　　2020年11月4日