PPP全面推廣的頂層設(shè)計(jì)問題
2017-12-27
PPP作為一種機(jī)制創(chuàng)新值得肯定，但魔鬼藏在細(xì)節(jié)之中。對于復(fù)雜的PPP而言，合作中可能出現(xiàn)的諸多風(fēng)險(xiǎn)，需要完善的制度和頂層設(shè)計(jì)加以保障。民生證券研究院的研究報(bào)告稱，43號文出臺前后，34個省市區(qū)地方政府推出的總額約1.6萬億的PPP項(xiàng)目。但到目前為止，真正簽約的大約為2100億，僅占總額八分之一。
PPP固然有其獨(dú)特的優(yōu)勢，但并非包治百病的良藥，它是一把雙刃劍。地方政府如果背離了物有所值原則，一窩蜂地引入社會資本參與不合格的PPP項(xiàng)目，當(dāng)項(xiàng)目長期無法達(dá)到預(yù)期效果產(chǎn)生嚴(yán)重虧損，不僅社會資本要承擔(dān)損失，政府作為公共利益的維護(hù)者也將自食苦果。
就國際范圍來看，由于各國的財(cái)政狀況不同，推廣PPP的力度也有所差異，但是在PPP的規(guī)則與監(jiān)管方面，英國、法國、德國、奧地利、瑞士、意大利等主要國家無一例外地采取了必要的法律措施。其中有成功的經(jīng)驗(yàn)，也有值得中國立法者汲取的教訓(xùn)。
相對而言，中國的PPP規(guī)則體系缺乏充分的法律基礎(chǔ)，主要建立在中央政府的各類指導(dǎo)意見與財(cái)政部和發(fā)改委等部門頒布的部門規(guī)章或規(guī)范性文件之上。中央政府的指導(dǎo)意見過于籠統(tǒng)，發(fā)改委與財(cái)政部為爭奪PPP項(xiàng)目控制權(quán)，各自制定的規(guī)則體系受限于部門視角存在嚴(yán)重的沖突，導(dǎo)致地方政府無所適從，地方立法整體質(zhì)量堪憂。
與法律制度成熟的國家比較，中國在PPP的規(guī)則與監(jiān)管方面存在明顯的不足，主要集中在以下三個方面：
1.規(guī)則缺乏。中國尚處于全面推進(jìn)依法法治的初期，公權(quán)力缺乏有效的制約，權(quán)力濫用與侵害私權(quán)問題突出，社會資本對于參與PPP項(xiàng)目存在較多的疑慮。規(guī)則缺乏問題主要表現(xiàn)為：主管部門之間難以達(dá)成共識，涉及特許經(jīng)營的核心規(guī)則遲遲沒有建立起來；存在稅收、反壟斷等領(lǐng)域的真空地帶，系統(tǒng)性的規(guī)則尚未搭建完成；地方立法脫離本地財(cái)政狀況，存在著彼此“借鑒”過度的問題。
2.條款模糊。在PPP協(xié)議中，政府與社會資本主體分別具有不同利益，不可避免地存在一定的沖突。同時，相對于社會資本投資主體而言，政府擁有更大的權(quán)力、談判優(yōu)勢、解釋權(quán)力，甚至出現(xiàn)事后更改合同的現(xiàn)象。各地制定的特許經(jīng)營管理辦法大多規(guī)定了，政府可以在一定的情況下，尤其是基于公共利益的考慮，提前收回特許經(jīng)營項(xiàng)目。如果這一條款被個別地方政府濫用，則可能從根本上影響PPP項(xiàng)目的推廣。
3.監(jiān)管缺位。PPP長期由私人資本投資主體運(yùn)營的現(xiàn)實(shí)決定了，這些主體為了自身的商業(yè)利益，將盡可能降低成本，從而提高利潤率，并可能做出有損最終消費(fèi)者的行為。蘭州水污染事件就在一定程度上說明了，社會資本投資主體的運(yùn)營行為如果缺乏有效的規(guī)制，一旦發(fā)生重大事故，將嚴(yán)重?fù)p害公共利益。為此，監(jiān)管部門應(yīng)該對PPP項(xiàng)目實(shí)施有效監(jiān)管。
不可否認(rèn)，財(cái)政部和發(fā)改委從2014年底開始大量頒布的涉及PPP的系統(tǒng)性指導(dǎo)性意見或者操作指南，有助于規(guī)范地方政府的行為，但是在某些重要領(lǐng)域，PPP規(guī)則與監(jiān)管問題有進(jìn)一步惡化的趨勢，財(cái)政部將觸角伸向并不直接涉及財(cái)稅問題的大量PPP項(xiàng)目（如不包括政府支付的使用者付費(fèi)項(xiàng)目），其合法性與權(quán)威性難免受到挑戰(zhàn)，而發(fā)改委要求新型城鎮(zhèn)化試點(diǎn)項(xiàng)目優(yōu)先考慮PPP模式，則實(shí)際上已經(jīng)背離了PPP本身的功能定位。
為了解決上述問題，掃清PPP全面推廣的制度障礙，我們認(rèn)為中央部委與地方政府應(yīng)該以公共利益為根本出發(fā)點(diǎn)，消除分歧，上下攜手，形成合力，主要從以下四個層面進(jìn)行系統(tǒng)性的頂層設(shè)計(jì)解決PPP的規(guī)則與監(jiān)管問題：
1. 國家立法與監(jiān)管層面。當(dāng)前，PPP項(xiàng)目推廣過程中遇到的障礙主要存在于國家層面，立法者與監(jiān)管者應(yīng)該著重解決以下三方面的問題：
一是解決立法沖突問題。目前的相關(guān)法律制度雖然能夠?yàn)镻PP項(xiàng)目提供基本的法律框架，但是在一些重要的法律問題上，仍然存在著巨大的沖突，影響PPP協(xié)議的設(shè)計(jì)與執(zhí)行。
二是解決立法模糊問題。在PPP項(xiàng)目實(shí)施過程中的提前收回問題上，國家立法層面應(yīng)該明確項(xiàng)目因公共利益收回應(yīng)具備的構(gòu)成要件，原則上應(yīng)該對于收回的PPP項(xiàng)目進(jìn)行全額補(bǔ)償，即便最終采用合理補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，也要采用客觀的市場化標(biāo)準(zhǔn)，維護(hù)社會資本投資者的正當(dāng)權(quán)益。
三是解決監(jiān)管匱乏問題。當(dāng)前國家層面的立法之所以存在諸多障礙，很重要的一個原因就是部委之間借立法爭奪行政權(quán)力，如果中央政府能夠在簡政放權(quán)的大背景下，將PPP領(lǐng)域的審批和監(jiān)管權(quán)限切實(shí)下放到與項(xiàng)目有切身利益的地方政府手中，則可以在解決立法障礙的同時，做到誰審批誰監(jiān)管，明確主體責(zé)任，解決監(jiān)管匱乏問題。
2.地方立法與監(jiān)管層面。地方立法與監(jiān)管層面工作的展開有賴于國家層面工作的推進(jìn)，但是在重點(diǎn)上又存在很大的差異：
一是全面銜接上位法。隨著國家層面PPP立法的逐步開展，既有的上位法體系將發(fā)生根本性的變化，為此，在相當(dāng)長的一段時期內(nèi)，地方政府將面臨根據(jù)上位法的變化，適時修改地方立法的課題，完成與上位法的重新對接。
二是盡快落實(shí)地方監(jiān)管機(jī)制。由于PPP項(xiàng)目涉及的公共服務(wù)對象具有明顯的地域性，此類服務(wù)由中央層面進(jìn)行批準(zhǔn)與監(jiān)管并不合理。地方政府應(yīng)該在現(xiàn)有監(jiān)管機(jī)制的基礎(chǔ)上，完善跨部門的委員會制度，明確各自權(quán)限，形成監(jiān)管協(xié)作的新格局。
三是有針對性地制定規(guī)則。在PPP項(xiàng)目的立項(xiàng)、招標(biāo)和實(shí)施過程中，各級地方政府確實(shí)存在彼此之間爭奪社會資本的競爭，但是單純借鑒其他地區(qū)的立法并不能成為本地區(qū)獲得競爭力的長期優(yōu)勢，為此地方政府應(yīng)該更多地著眼本地情況，制定有針對性的規(guī)則，發(fā)揮軟環(huán)境優(yōu)勢，解決PPP項(xiàng)目的實(shí)際問題，提供長期穩(wěn)定的制度保障。
3.操作手冊與最佳經(jīng)驗(yàn)層面。操作手冊與最佳經(jīng)驗(yàn)有利于提高PPP項(xiàng)目操作流程的質(zhì)量，具體到國家與地方層面，應(yīng)該分別有所側(cè)重：
一是國家層面的操作手冊應(yīng)增強(qiáng)程序性內(nèi)容。國家層面的操作手冊由于針對的地域廣泛，將任何一個地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)上升為全國經(jīng)驗(yàn)，都可能因?yàn)楦鞯貐^(qū)的差異存在一定程度上的不適用性。有鑒于此，不如將國家層面操作手冊的重點(diǎn)放在程序方面，從項(xiàng)目的提議、論證、決策，到招標(biāo)、投標(biāo)、簽約、實(shí)施、收回等環(huán)節(jié)，制定全面的規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn)體系，防范尋租行為和非理性立項(xiàng)問題的發(fā)生。
二是地方層面的操作手冊應(yīng)注重契約精神。PPP項(xiàng)目最終只能由地方政府與社會資本方簽訂，整個項(xiàng)目的法律文本由雙方在權(quán)利平等的基礎(chǔ)上締結(jié)，任何合約上的疏漏或者任何一方誠信不足，都可能最終影響合同的執(zhí)行以及公共服務(wù)的提供，為此，地方層面的操作手冊應(yīng)該將重點(diǎn)方面明確雙方權(quán)利義務(wù)并保證合同的履行方面。
4.合同執(zhí)行與糾紛解決層面?？紤]到PPP合同具有長期性和復(fù)雜性的特點(diǎn)，合同的執(zhí)行與糾紛解決是PPP項(xiàng)目實(shí)施最為關(guān)鍵的環(huán)節(jié)：
一是完善更新協(xié)議的各類范本。目前的協(xié)議范本主要由建設(shè)部等國家部委，以及地方人民政府自行制定，這些協(xié)議范本存在著落后于實(shí)踐操作的問題，但同時，這些范本對于各級政府又具有軟性的約束力，如果不及時更新，將影響協(xié)議各方權(quán)利義務(wù)的安排，造成不必要的法律爭議。
二是倡導(dǎo)多元化糾紛解決機(jī)制。地方政府處于相對強(qiáng)勢一方，社會資本的投資者很難與其抗衡。在當(dāng)前的法治環(huán)境下，為了保證糾紛解決的公平性，社會資本傾向于更多地采用調(diào)解、仲裁等手段解決糾紛，盡量避免采用訴訟途徑，因?yàn)樵谠V訟過程中法官可能受到外部因素干擾，出現(xiàn)影響判決結(jié)果的情況。地方政府不妨為了表現(xiàn)誠意，消除社會資本的顧慮，同意采用非訴訟途徑解決糾紛?！?br />
?。ㄗ髡邽橹袣W陸家嘴國際金融研究院研究員 史廣龍）
