近年來，在地方政府債務監(jiān)管不斷趨嚴及國內(nèi)建筑市場快速發(fā)展的背景下，為解決國內(nèi)工程項目融資困難和管理模式混亂兩大難題，出現(xiàn)了多種新型的融資建設模式，如BOT+EPC、PPP+EPC、F+EPC等模式，本文將結(jié)合現(xiàn)行法律法規(guī)僅對“F+EPC”模式存在的各類風險進行探討分析。
01 “F+EPC”的常見操作模式
政府努力支持與農(nóng)民自主發(fā)展結(jié)合
F+EPC(EngineeringProcurementConstruction+Finance)或EPC+ F模式——即融資+設計+采購+施工總承包模式，F(xiàn)+EPC模式具備EPC模式的基本特征，在EPC模式基礎上衍生出“融資”功能，通常是指公共設施項目的項目業(yè)主通過招標等方式選定承包商，由該承包商方直接或間接籌措項目所需建設資金，以及承攬EPC工程總承包相關(guān)工作，待項目建設完成后移交給項目業(yè)主，在項目合作期內(nèi)由項目業(yè)主按合同約定標準向合作方支付費用的融資建設模式。
從目前國內(nèi)操作實踐看，大型建筑央企正在探索以融資+工程總承包 (“F+EPC”)為主要模式投資PPP項目，從某種意義上講，當社會資本方與參與建設的工程總承包方為同一家建筑企業(yè)或者建筑企業(yè)聯(lián) 合體，那么“F+EPC”模式也是“PPP+EPC”模式中的一種。
根據(jù)資本方籌措項目建設資金的參與方式不同，F(xiàn)+EPC模式可分為股權(quán)型融資+EPC、債權(quán)型融資+EPC、延付型融資+EPC，具體如下：
?。ㄒ唬┕蓹?quán)型融資+EPC
項目承接主體（即EPC總承包商）與項目單位共同出資成立項目公司，項目公司在項目承接主體的協(xié)助下籌措項目建設資金，用于支付EPC工程總承包費用。
?。ǘ﹤鶛?quán)型融資+EPC
項目承接主體以委托貸款、信托貸款或者借款等方式向項目單位提供建設資金，由項目單位用于支付EPC工程總承包費用。
?。ㄈ┭痈缎腿谫Y+EPC
項目承接主體先行融資建設，EPC工程總承包費用在建設期間部分支付，剩余部分由項目單位延期支付，或者在合同中設置項目單位可以選擇將部分或者全部EPC工程總承包費用延期支付的權(quán)利。
02“F+EPC”模式可能存在的法律風險
“F+EPC”模式整合項目融資與承包環(huán)節(jié)，在EPC模式基礎上，施工企業(yè)用自己的資金實力和融資能力為業(yè)主解決項目融資款，充分發(fā)揮了大型工程承包企業(yè)在融資、設計、采購、施工的全過程的競爭優(yōu)勢。但結(jié)合目前法律法規(guī)及政策的相關(guān)規(guī)定，F(xiàn)+EPC模式在國內(nèi)工程領(lǐng)域的適用仍存在一定的合規(guī)風險。
?。ㄒ唬?“F+EPC”模式不屬于法定政府舉借債務的方式，存在合規(guī)風險
根據(jù)《中華人民共和國預算法》第三十五條之規(guī)定，只有經(jīng)國務院批準的省、自治區(qū)、直轄市的預算中必需的建設投資的部分資金，可以在國務院確定的限額內(nèi)，通過發(fā)行地方政府債券舉借債務的方式籌措。除此之外，地方政府及其所屬部門不得以任何方式舉借債務，而F+EPC模式并不屬于當前政策允許的任一種政府融資舉債的方式或途徑。且2019年實施的《政府投資條例》明確禁止政府投資項目禁止墊資實施，而延付型融資+EPC的模式下項目承接主體先行融資建設的方式易被認定為墊資施工，存在被認定為政府性債務的風險。
?。ǘ┱阶鳛轫椖繕I(yè)主采用F+EPC模式的，易被認定為地方政府以BT模式變相舉債
政府方作為項目業(yè)主采用F+EPC模式的，政府通過與投資者簽訂合同，由投資者負責項目的融資、建設，并在規(guī)定時限內(nèi)將竣工后的項目移交政府，政府根據(jù)事先簽訂的協(xié)議向投資者支付項目總投資及確定的回報，該模式與BT模式接近。而早在2012年財政部、發(fā)展改革委、人民銀行、銀監(jiān)會發(fā)布的《關(guān)于制止地方政府違法違規(guī)融資行為的通知》中明確規(guī)定“除法律和國務院另有規(guī)定外，地方各級政府及所屬機關(guān)事業(yè)單位、社會團體等不得以委托單位建設并承擔逐年回購（BT）責任等方式舉借政府性債務。”雖然該文件已于2016年8月18日廢止，但2017年4月施行的《關(guān)于進一步規(guī)范地方政府舉債融資行為的通知》（財預〔2017〕50號），明確規(guī)定地方政府舉債一律采取在國務院批準的限額內(nèi)發(fā)行地方政府債券方式，除此以外地方政府及其所屬部門不得以任何方式舉借債務，政府方作為項目業(yè)主采用F+EPC模式的，易被認定為地方政府以BT模式變相舉債，存在違規(guī)的風險。
綜上，政府方作為項目業(yè)主采用F+EPC模式的，因該模式最終支付主體為政府，在政府方并未在項目實施前安排財政預算的前提下，實則形成了政府隱性債務，涉嫌構(gòu)成政府方違規(guī)變相融資舉債，存在違法違規(guī)的風險。
?。ㄈ┮云髽I(yè)作為項目單位采用F+EPC模式，存在資金來源的風險
針對企業(yè)投資項目而言，現(xiàn)行法律法規(guī)并未明令禁止其以F+EPC模式實施，但受制于我國現(xiàn)行招投標法等相關(guān)法律規(guī)定，F(xiàn)+EPC模式項下，最大合規(guī)問題在于該模式實際掛鉤地方財政，形成政府隱性債務。而由企業(yè)作為項目業(yè)主以F+EPC模式招選項目合作單位，其資金來源不再與財政支付或擔保關(guān)聯(lián)，即可保障項目建設環(huán)節(jié)的合規(guī)性。在公益性項目和準經(jīng)營性項目中，仍可能涉及到財政資金安排，存在一定的合規(guī)風險。經(jīng)營性項目與商業(yè)性項目，由企業(yè)投資，且自負盈虧，依法可以采用“F+EPC”模式。
（四）立項主體的合規(guī)風險
以企業(yè)作為項目單位進行F+EPC的，其立項主體一般存在兩種做法：一種是由政府方作為立項主體，企業(yè)僅是作為政府方的代建單位承擔項目建設、管理及運營責任。但2018年8月份中央下發(fā)《關(guān)于防范化解地方政府隱形債務風險的意見》中提到，以BT方式舉借或以委托代建方式等名義變相舉債的項目屬于地方政府對企業(yè)融資提供擔保的禁止性領(lǐng)域。因此，由政府方作為立項主體的企業(yè)投資項目存在合規(guī)性風險。另一種是由企業(yè)作為立項主體，項目由企業(yè)進行立項和操作，在不涉及政府方直接進行股權(quán)投入的情況下，可以作為企業(yè)投資項目來看待。
?。ㄎ澹┢髽I(yè)性質(zhì)的合規(guī)風險
企業(yè)投資項目中“企業(yè)”的范圍包括未轉(zhuǎn)型完畢的地方政府融資平臺公司、公益類國有企業(yè)和商業(yè)化、市場化的企業(yè)。其中，作為F+EPC的項目單位的一般是地方政府融資平臺公司或者公益類國有企業(yè)。2014年9月21日施行的《國務院關(guān)于加強地方政府性債務管理的意見》明確要求剝離融資平臺公司政府融資職能，融資平臺公司不得新增政府債務。在公益性項目和準經(jīng)營性項目的F+EPC中，未轉(zhuǎn)型完畢的融資平臺公司作為項目單位的，容易被認為屬于融資平臺公司仍然承擔政府投資項目的融資職能，形成政府隱性債務，存在合規(guī)風險。
（六）承包商項目融資不能的風險
“F+EPC”模式下，項目融資主體為總承包商或總承包商參股的項目公司，相應的融資風險也是由總承包商承擔。如采用項目貸款方式融資，根據(jù)《財政部關(guān)于規(guī)范金融企業(yè)對地方政府和國有企業(yè)投融資行為有關(guān)問題的通知》，金融機構(gòu)對于項目資本金的來源、融資主體本身的還款能力、項目合法合規(guī)性的審查較為嚴苛，如項目公司或總承包商無法提供其他有效增信措施，則可能無法滿足銀行審核貸款及放款要求，從而導致項目資金無法落實到位。
?。ㄆ撸┏邪趟峁┵Y金無法收回的風險
“F+EPC”模式下，承包商將項目建設完成后移交給項目業(yè)主，項目業(yè)主需按合同約定標準向合作方支付費用，一般包含項目建設成本、融資成本及利潤，費用高昂，一旦項目業(yè)主資金無法籌措到位，總承包商將會面臨資金無法如期收回及銀行追償貸款的雙重壓力。即使項目最終支付責任與地方財政相掛鉤，如前所述，此種操作模式存在違法違規(guī)風險，難以保證在項目完工后如期安排財政資金并納入預算予以支付。因此，承包商可能面臨資金難以回收的風險。
?。ò耍?ldquo;F”部分的融資條款被認定為設置不合理條件或變相墊資的法律風險
《招投標法》第十八條規(guī)定：“招標人不得以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人，不得對潛在投標人實行歧視待遇”，《招標投標法實施條例》第三十二條規(guī)定：“招標人不得以不合理的條件限制、排斥潛在投標人或者投標人。招標人有下列行為之一的，屬于以不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人：…… （二）設定的資格、技術(shù)、商務條件與招標項目的具體特點和實際需要不相適應或者與合同履行無關(guān)；……（七）以其他不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人”, 在EPC項目招標中設置“承包人提供融資、合作設立項目公司”等條件，是否會被認定為屬于“與招標項目的具體特點和實際需要不相適應或者與合同履行無關(guān)”、“設置不合理條件限制、排斥潛在投標人”等，實踐中存在一定爭議,需要與招標監(jiān)管部門進一步溝通，即使可以設置此類條件，設置條件的尺度、界限、條件是否構(gòu)成對合格潛在投標人的排斥等，均應當在操作中進行充分考量。
03“F+EPC”項目操作中的主要風控建議
?。ㄒ唬┖戏ê弦?guī)地設置承包商“F”部分資金的進入和退出方式
為保障項目的合規(guī)性，在設計交易模式時應當慎重安排，與政府的財政支付責任相脫鉤，消除任何會構(gòu)成政府隱性債務或違規(guī)擔保的交易安排，合法合規(guī)地設置承包商“F”部分資金的進入和退出方式，從根源上降低項目參與各方的風險。
此外，為了充分保障項目后續(xù)資金能夠及時到位，避免項目實施過程中出現(xiàn)資金不足等問題，在項目初期應當充分論證分析、科學規(guī)劃，合理設計融資方案，對各方在合作出資方面的權(quán)利義務、資金進入和退出、股東對融資的兜底性承諾、追加承諾等進行合理設置，并確定較為嚴苛的違約責任，同時設置一系列可供操作的替代解決方案，如在合作方未及時提供資金時，項目業(yè)主有權(quán)延后支付工程款，項目業(yè)主可自行尋找資金渠道，相應的資金成本由合作方承擔等等，以避免在項目開發(fā)建設時因資金無法跟進導致項目停滯的風險。
?。ǘ┮婪ㄒ酪?guī)完成招標程序
根據(jù)《招標投標法》第三條及《必須招標的工程項目規(guī)定》第二條及2020年3月1日施行的《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》第八條之規(guī)定，國有企業(yè)選定投資方并不屬于必須招標的項目，而工程總承包項目范圍內(nèi)的設計、采購或者施工中，有任一項屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規(guī)定規(guī)模標準的，應當采用招標的方式選擇工程總承包單位。
2020年3月1日施行的《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》第六條規(guī)定：“”建設內(nèi)容明確、技術(shù)方案成熟的項目，適宜采用工程總承包方式”、第七條規(guī)定：“建設單位應當在發(fā)包前完成項目審批、核準或者備案程序。采用工程總承包方式的企業(yè)投資項目，應當在核準或者備案后進行工程總承包項目發(fā)包。采用工程總承包方式的政府投資項目，原則上應當在初步設計審批完成后進行工程總承包項目發(fā)包；其中，按照國家有關(guān)規(guī)定簡化報批文件和審批程序的政府投資項目，應當在完成相應的投資決策審批后進行工程總承包項目發(fā)包。”
此外，該辦法第九條對于總承包的招標文件主要內(nèi)容構(gòu)成進行了明確規(guī)定?？偝邪椖堪l(fā)包前，建設單位應完成水文地質(zhì)、工程地質(zhì)、地形等勘察資料，以及可行性研究報告、方案設計文件或者初步設計文件等，如果在尚未達到招標條件的情形下進行招標的，存在一定法律風險。
（三）充分調(diào)查項目業(yè)主的自有資金實力，降低回款風險
“F+EPC”模式下，因項目最終的融資成本等均需項目業(yè)主承擔，故承包商在項目前期應當對項目業(yè)主的資金實力做詳盡的調(diào)查，同時可要求項目業(yè)主提供一定的擔保，降低承包商的回款風險。
（四）注意延付型F+EPC模式與承包商墊資施工的界限
根據(jù)《施工合同司法解釋（一）》第六條規(guī)定：“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外”，故如一旦被認定為承包商墊資施工，那么社會資本方在合同中約定的投資回報權(quán)利可能會被加以限制，故在合作過程中，需特別注意合理設置項目合同條款中的資金支付條件，把控F+EPC模式與承包商墊資施工的界限。
?。ㄎ澹┘訌?ldquo;F+EPC”模式運作管理，推動項目順利進行
“F+EPC”模式下，因建筑企業(yè)既是投資人，又是工程承包商，易產(chǎn)生內(nèi)部利益分配矛盾、監(jiān)理人難以中立、結(jié)算審計風險等。故在項目運行過程中項目單位應當制定合理的管理辦法，明確管理流程及決策程序，在確保建設單位對工程項目監(jiān)督管理權(quán)利的同時，尊重總承包人的自主權(quán)，使建設單位真正減少對項目的干預，也避免廉政風險；此外，合作各方制定合理的內(nèi)部利益分配機制，避免內(nèi)部發(fā)生利益沖突；同時高度重視監(jiān)理角色定位與職責的約定，保障工程質(zhì)量，推動項目的順利開展。
