交通運(yùn)輸部解讀《公路工程施工分包管理辦法》
2015-02-24
一、《辦法》出臺的背景
加強(qiáng)市場監(jiān)管，規(guī)范分包活動，是工程建設(shè)領(lǐng)域?qū)ｍ?xiàng)治理的重點(diǎn)工作?！掇k法》的出臺是市場經(jīng)濟(jì)體制下行業(yè)健康發(fā)展的需要，是規(guī)范公路建設(shè)市場分包行為的需要，是完善公路建設(shè)市場法律法規(guī)體系的需要。
工程分包的產(chǎn)生是計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)過渡的產(chǎn)物，是社會分工專業(yè)化的必然結(jié)果，在國外工程管理中也普遍存在。規(guī)范引導(dǎo)施工單位進(jìn)行合理、合法的分包、既有利于施工企業(yè)的發(fā)展壯大和結(jié)構(gòu)調(diào)整，也有利于規(guī)范建設(shè)市場，提高工程質(zhì)量，降低建設(shè)成本。我國《招標(biāo)投標(biāo)法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《公路建設(shè)市場管理辦法》、《公路建設(shè)監(jiān)督管理辦法》等法律、法規(guī)和部門規(guī)章相繼對工程分包進(jìn)行了相應(yīng)規(guī)定，但由于種種原因，公路工程中的違法分包現(xiàn)象仍然屢禁不止。
二、我國公路工程施工分包現(xiàn)狀
目前，我國公路工程施工分包主要存在以下四種情況：一是正常的工程分包，即合法分包，主要體現(xiàn)為經(jīng)業(yè)主同意后依法進(jìn)行專業(yè)分包或勞務(wù)作業(yè)分包；二是業(yè)主違法指定分包；三是施工單位違法分包，即施工單位未經(jīng)業(yè)主同意私自分包，特別是以勞務(wù)合作、勞務(wù)作業(yè)分包、設(shè)備租賃等形式分包給不具備相應(yīng)施工資質(zhì)的施工單位或“包工頭”；四是分包單位非法再分包或轉(zhuǎn)包。做好工程分包行為管理有助于規(guī)范建設(shè)市場秩序，提高工程質(zhì)量和安全管理水平，根治違法轉(zhuǎn)包分包等工程建設(shè)領(lǐng)域突出問題，有效預(yù)防腐敗。
目前，全國雖已有部分省（市）制定了分包管理辦法，但作為地方規(guī)范性文件，由于缺乏上位法的支持而受到種種限制。如《公路建設(shè)市場管理辦法》中關(guān)于分包工程量不得超過總工程量30%的規(guī)定已不能適應(yīng)當(dāng)前公路建設(shè)管理發(fā)展的需要，從而影響到了主管部門對公路工程施工分包活動的管理，大部分專業(yè)分包以勞務(wù)合作之名存在，游離于監(jiān)管之外。這也是導(dǎo)致地方辦法出臺后實(shí)施效果不理想的一大原因。
就目前實(shí)際情況來看，公路工程施工需要分包，特別是部分專業(yè)性較強(qiáng)的專業(yè)工程無論是從質(zhì)量、安全上考慮，還是從進(jìn)度、費(fèi)用上考慮都更適合由專業(yè)分包人完成。為了統(tǒng)一指導(dǎo)全國各地的分包管理行為，解決有關(guān)規(guī)章制度與公路行業(yè)分包管理活動之間的矛盾，制定全國公路工程施工分包管理辦法十分必要。
三、制訂《辦法》的基本原則
《辦法》起草的主要思路是“清晰界定分包概念，依法放寬分包準(zhǔn)入，差別化管理分包行為，培育規(guī)范分包市潮。
《辦法》基本原則：一是嚴(yán)格遵循上位法，充分體現(xiàn)行業(yè)特點(diǎn)。辦法既要符合現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定，同時結(jié)合公路工程專業(yè)分包特點(diǎn)和實(shí)際做法，做到上位法與行業(yè)特點(diǎn)的有機(jī)結(jié)合。二是疏堵結(jié)合，以疏為主，規(guī)范引導(dǎo)。督促承包人在公正、公開的基礎(chǔ)上，合法、合理、規(guī)范分包，禁止違法分包和轉(zhuǎn)包，積極有效地引導(dǎo)公路工程施工分包市場健康、有序地發(fā)展。三是尊重現(xiàn)狀，注重實(shí)效。針對公路工程施工分包現(xiàn)狀，實(shí)事求是，不回避問題，廣泛征求意見，積極探索有效的解決措施，內(nèi)容力求完整、全面，措施力求得當(dāng)、有效，確?！掇k法》的科學(xué)性、前瞻性、適用性和可操作性。
鼓勵專業(yè)化分包強(qiáng)化第一承包人責(zé)任
施工分包的定義和轉(zhuǎn)包的界定是《辦法》起草工作的難點(diǎn)。
目前，我國法律法規(guī)中并沒有明確的施工分包定義，因此交通運(yùn)輸部對于施工分包如何定義進(jìn)行了慎重考慮并廣泛征求了意見。最終將分包定義為專業(yè)工程分包，勞務(wù)合作不屬于分包。其目的在于鼓勵施工的專業(yè)化分包，增加《辦法》的可操作性。同時，為有效防止“以勞務(wù)合作之名行專業(yè)分包之實(shí)”這一現(xiàn)象愈演愈烈，《辦法》對勞務(wù)合作作出規(guī)定并加以有效引導(dǎo)，明確勞務(wù)合作不屬于分包，由承包人負(fù)全責(zé)。同時，勞務(wù)合作不計入分包人業(yè)績。
關(guān)于轉(zhuǎn)包的界定，《招標(biāo)投標(biāo)法》等法律雖有“不得轉(zhuǎn)包”的相關(guān)規(guī)定，但并未明確界定“轉(zhuǎn)包”的概念，僅《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》（簡稱《條例》）第七十八條對“轉(zhuǎn)包”進(jìn)行了規(guī)定?！敖Y(jié)合《條例》規(guī)定和工程建設(shè)實(shí)際，我們認(rèn)為界定轉(zhuǎn)包的關(guān)鍵在于承包人是否對該工程設(shè)立了項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)并派駐相應(yīng)人員實(shí)施有效管理。只要承包人承包的工程不屬于發(fā)包人規(guī)定不得分包的工程，且承包人對該工程設(shè)立了項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)并派駐相應(yīng)人員實(shí)施有效管理，其發(fā)包行為應(yīng)當(dāng)視為履行了合同約定的責(zé)任和義務(wù)，根據(jù)《條例》規(guī)定不屬于轉(zhuǎn)包?！崩钊A說，因此，《辦法》作出了“禁止將承包的公路工程進(jìn)行轉(zhuǎn)包”的規(guī)定，同時明確定性了轉(zhuǎn)包的關(guān)鍵在于承包人未對分包項(xiàng)目實(shí)施有效管理。既不與上位法相違背，又符合公路建設(shè)實(shí)際和發(fā)展方向。
調(diào)研中，幾乎所有的被調(diào)研對象均建議對《公路建設(shè)市場管理辦法》中“分包的工程不得超過總工程量的30%”的規(guī)定進(jìn)行調(diào)整。為此，交通運(yùn)輸部通過了《關(guān)于修改《公路建設(shè)市場管理辦法》的決定》，取消了“分包的工程不得超過總工程量的30%”的規(guī)定，為《辦法》實(shí)施解除了障礙。
此外，《辦法》秉承“權(quán)責(zé)對等”，不能錯位越位的原則，確定承包人和發(fā)包人職責(zé)和權(quán)利?！掇k法》明確規(guī)定分包工程由承包人向發(fā)包人直接負(fù)責(zé)，強(qiáng)化第一承包人責(zé)任，防止出現(xiàn)推諉扯皮現(xiàn)象。同時，規(guī)定承包人和分包人互相開展信用評價，并授權(quán)發(fā)包人對信用評價結(jié)果進(jìn)行核定以加強(qiáng)制約和監(jiān)管。
四、防止工程分包“一放就亂”
《辦法》加強(qiáng)了分包管理的要求。為了加強(qiáng)分包管理，防止工程分包“一放就亂”的現(xiàn)象出現(xiàn)，《辦法》要求各省級交通運(yùn)輸主管部門負(fù)責(zé)制定本行政區(qū)域公路工程施工分包管理的實(shí)施細(xì)則、分包專項(xiàng)類別以及相應(yīng)的資格條件、統(tǒng)一的分包合同格式和勞務(wù)合作合同格式等?！掇k法》授權(quán)發(fā)包人可以根據(jù)實(shí)際情況在招標(biāo)文件中明確不得分包的專項(xiàng)工程。同時，明確規(guī)定必須有計劃地分包，即承包人必須在投標(biāo)時即明確擬分包的專項(xiàng)工程及規(guī)模，未在投標(biāo)文件中列入分包計劃的一律不得分包，以此防止承包人任意進(jìn)行分包。
檢驗(yàn)制度的效力，關(guān)鍵在于制度的執(zhí)行，如何在制度執(zhí)行上不打折扣，更好地發(fā)揮制度的作用是關(guān)鍵。為此，各級交通運(yùn)輸主管部門要把落實(shí)《辦法》作為一項(xiàng)重要工作來抓，作為根治工程建設(shè)中違法分包問題的治本之策來落實(shí)。各級交通運(yùn)輸主管部門要對分包管理工作中好的經(jīng)驗(yàn)和做法不斷總結(jié)，完善和細(xì)化有關(guān)規(guī)定。交通運(yùn)輸部將進(jìn)一步總結(jié)各地實(shí)施經(jīng)驗(yàn)，加強(qiáng)對分包活動的統(tǒng)一管理。
