總包新政下的招投標風險管理

　　——從2020版《建設(shè)項目工程總承包合同

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　　中國能源建設(shè)集團 廣東省電力設(shè)計研究院有限公司 李林蔚

　　2020年12月，住建部、市場監(jiān)管總局聯(lián)合印發(fā)《建設(shè)項目工程總承包合同（示范文本）》（以下簡稱“2020版《示范文本》”），在2011版《示范文本》 的基礎(chǔ)上進行了較多有益的改進。尤其是結(jié)合當前建設(shè)單位和工程總承包單位在行業(yè)地位、市場定位上的差距現(xiàn)狀，對發(fā)包人和承包人之間的風險分擔進行了合理調(diào)整。

　　但由于其適用范圍為房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程的總承包承發(fā)包活動，且為非強制性使用文本（推薦使用），實踐中，仍存在因各種原因而未使用2020版《示范文本》的情況。尤其是，在非房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域的其他行業(yè)，如能源電力行業(yè)，大型能源企業(yè)或電網(wǎng)企業(yè)在總承包項目招標時，往往會將集團統(tǒng)一制定的合同文本放入招標文件中。在這種情況下，建議發(fā)包人和總承包人參考2020版《示范文本》，在招投標階段對部分重要條款進行澄清和明確，提前對風險分擔機制進行協(xié)商，避免在合同談判階段陷入僵局或項目實施階段產(chǎn)生糾紛。本文立足合同條款的部分內(nèi)容（未能詳盡），對招投標階段的風險管理進行分析，并提出相關(guān)建議，以期為發(fā)包人和總承包人提供參考借鑒。

　　合同計價及價格調(diào)整

　　對于總承包合同而言，合同計價及調(diào)整條款是其最核心的條款之一。為了減少爭議、利于項目順利推進，一般主要從以下三個方面進行考慮：一是合同價格條款應(yīng)明確具體，除約定合同總價之外，還應(yīng)列明設(shè)計費、設(shè)備購置費、建筑安裝工程費等具體價格細項；二是應(yīng)結(jié)合工程總承包行為涉及的混合銷售稅務(wù)問題，分別列明設(shè)計、采購、施工行為適用的不同稅率，以避免因稅費計算口徑的差異以及稅收政策調(diào)整而引發(fā)合同價格爭議；三是合同的計價及調(diào)整原則應(yīng)具有可操作性，合理分擔市場價格變動的風險。一般而言，合同中應(yīng)約定承包人承擔市場價格波動的范圍，市場價格波動超過約定范圍的，應(yīng)合理調(diào)整合同價格。

　　近年來，無論是火電項目由于原材料價格上漲而導致建設(shè)成本大幅增加，還是海上風電項目由于施工船機資源緊缺導致建設(shè)成本劇增，均屬于發(fā)承包雙方必須共同面對的問題。然而，在實踐中不少發(fā)包人和承包人都未能較好地協(xié)商解決上述問題。發(fā)包人堅持總承包合同中約定的固定總價不可調(diào)，或認為市場行情變化不屬于合同約定價格可調(diào)的范圍，總承包人則以減少施工現(xiàn)場投入甚至停工作為“應(yīng)對”?；蛘?，部分總承包人會訴諸法院或者仲裁機構(gòu)，期望通過法律規(guī)定中的情勢變更原則、公平原則作為合同調(diào)價的理由，在為自身爭取利益的同時，也耗費了大量的時間和精力。

　　我們看到，2020版《示范文本》在2011版《示范文本》的基礎(chǔ)上，對合同計價和價格調(diào)整條款均作了相應(yīng)的調(diào)整。第一部分合同協(xié)議書中細化了合同分項價格，并列明了適用稅率?！?3.8市場價格波動引起的調(diào)整】則提供了價格調(diào)整公式，還區(qū)分了“承包人原因工期延誤后的價格調(diào)整”“發(fā)包人引起的工期延誤后的價格調(diào)整”，以促進發(fā)承包雙方合理的分擔市場行情變化風險，減少合同履行過程中價格調(diào)整的爭議。

　　基于上述分析，建議在工程總承包項目招投標過程中，發(fā)承包人參照2020版《示范文本》中的約定方式，將總承包合同價格費用細化，列明適用的稅率，并明確約定合理的價格調(diào)整條款。值得注意的是，根據(jù)招投標相關(guān)法律，中標后，發(fā)包人和總承包人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。而工程范圍、合同價格（計價原則）、工期、質(zhì)量標準等通常屬于招標文件的實質(zhì)性內(nèi)容，即投標人一旦中標，必須按照招投標文件內(nèi)容簽訂合同，不得擅自變更。因此，應(yīng)在發(fā)標前的文件準備階段、投標的澄清階段，完成實質(zhì)性合同條款的設(shè)置或者調(diào)整。承包人尤其應(yīng)重點關(guān)注是否存在類似“任何情況下，合同價格不得調(diào)整”“包干價”“包死價”等表述。如有，可通過公開澄清或提出偏差等方式，爭取進行調(diào)整。提出偏差時，還應(yīng)注意避免被認定為未實質(zhì)性響應(yīng)招標文件。

　　工程范圍和技術(shù)要求

　　項目招標文件通常由招標公告和須知、合同條件、技術(shù)規(guī)范或要求等主要部分組成，工程范圍和技術(shù)要求的表述可能出現(xiàn)在上述招標文件的不同組成部分中。一般情況下，投標人為了準確把握工程承包范圍，需要全面審核招標文件各組成部分中有關(guān)承包范圍的描述，排查是否存在承包范圍約定不明的情況，是否存在無限擴大承包人工作范圍的情況，是否存在與其他承包人工作邊界不清的情況，以確保工作范圍明確具體、表述一致、范圍清晰。

　　針對工程范圍和技術(shù)要求，2020版《示范文本》增加了《發(fā)包人要求》、項目清單、價格清單等，并作為合同的組成部分。在【第1條 一般約定】中，明確《發(fā)包人要求》應(yīng)“列明工程的目的、范圍、設(shè)計與其他技術(shù)標準和要求，以及合同雙方當事人約定對其所作的修改或補充”，并在【1.5 合同文件的優(yōu)先順序】中，將《發(fā)包人要求》列為與合同專用條件相同的優(yōu)先級。同時，【第1條 一般約定】中，還明確：項目清單應(yīng)載明工程總承包項目勘察費（如果有）、設(shè)計費、建筑安裝工程費、設(shè)備購置費、暫估價、暫列金額和雙方約定的其他費用的名稱和相應(yīng)數(shù)量等內(nèi)容的項目明細；價格清單是指構(gòu)成合同文件組成部分的由承包人按發(fā)包人提供的項目清單規(guī)定的格式和要求填寫并標明價格的清單。這一系列文件，提高了工程總承包合同內(nèi)容的精確度，促使承包人按照發(fā)包人提供的項目清單制作價格清單和承包人建議書等，來響應(yīng)發(fā)包人要求，分擔了承包人審核項目招標文件的風險。

　　另外，關(guān)于發(fā)包人提供的基礎(chǔ)資料以及現(xiàn)場障礙資料，在大部分工程建設(shè)項目的總承包合同中，都規(guī)定發(fā)包人應(yīng)當對其提供的資料文件的真實性和準確性負責，與此同時，還要求承包人在一定期限內(nèi)（如2011版《示范文本》限期15日），對上述資料進行復(fù)核。若未在復(fù)核規(guī)定時間內(nèi)提出資料短缺、遺漏、錯誤或疑問，由承包人自行承擔損失。實踐中，不少工程項目在建設(shè)過程中，才能逐漸顯現(xiàn)出現(xiàn)場實際施工條件與基礎(chǔ)資料或現(xiàn)場障礙資料不符的情況，如詳勘階段地質(zhì)資料與招標文件地質(zhì)資料差異較大等。此時，即使承包人可以證明招標文件提供的資料存在錯誤，也會因為超過了15日限期，而陷入被動局面。2020版《示范文本》【1.12 《發(fā)包人要求》和基礎(chǔ)資料中的錯誤】中，則約定“《發(fā)包人要求》或其提供的基礎(chǔ)資料中的錯誤導致承包人增加費用和（或）工期延誤的，發(fā)包人應(yīng)承擔由此增加的費用和（或）工期延誤，并向承包人支付合理利潤。”這一條文，不僅在2011版《示范文本》的基礎(chǔ)上取消了15日限制，還將承包人的合理利潤也一并予以考慮，使得總承包合同更加公平合理。除此之外，2020版《示范文本》【4.8 不可預(yù)見的困難】中，還進一步明確“承包人因應(yīng)對不可預(yù)見的困難采取合理措施而增加的費用和（或）延誤的工期由發(fā)包人承擔”，引導發(fā)承包雙方合理分擔風險。

　　基于上述分析，建議在總承包項目的招投標過程中，發(fā)包人參照2020版《示范文本》中《發(fā)包人要求》、項目清單、價格清單等條款的設(shè)置，向承包人詳細明確工程范圍和技術(shù)要求，避免出現(xiàn)工程范圍不清晰、技術(shù)要求表述不一致等情況。承包人在確定報價的過程中，應(yīng)當全面衡量招標文件的風險范圍，避免考慮不全，導致報價出現(xiàn)重大遺漏與偏差。

　　工程節(jié)點及考核工期

　　一般而言，無論是從設(shè)計轉(zhuǎn)型還是從施工轉(zhuǎn)型做總承包業(yè)務(wù)的企業(yè)，自身往往只完成設(shè)計、采購、施工三大項工作的一至兩項工作，而將余下工作分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)。部分總承包人在與發(fā)包人簽訂合同時，會分別約定設(shè)計、采購、施工的工期。如2011版《示范文本》中，也是分別約定設(shè)計開工日期、施工開工日期、工程竣工日期，以及分別約定設(shè)計、采購、施工進度計劃的編制和審查工作。

　　隨著工程總承包的逐漸發(fā)展，不少從設(shè)計轉(zhuǎn)型總承包的企業(yè)越來越注重設(shè)計、施工的融合和一體化，強調(diào)設(shè)計優(yōu)化以及項目建設(shè)統(tǒng)籌安排，充分發(fā)揮設(shè)計主導作用，更好地降低項目成本、縮短建設(shè)周期、保證工程質(zhì)量，以期實現(xiàn)“EPC＞E+P+C”的效果。此時，若再分別約定項目的設(shè)計、采購、施工節(jié)點，則不利于項目建設(shè)總體工期的管理。因此，2020版《示范文本》在【第一部分 合同協(xié)議書】中，僅要求列明開始工作日期、開始現(xiàn)場施工日期和竣工日期。在通用條款【8.4 項目進度計劃】中，也不再要求承包人分別報送設(shè)計、采購、施工的單獨計劃，而是報送包括設(shè)計、承包人文件提交、采購、制造、檢驗、運達現(xiàn)場、施工、安裝、試驗的各個階段的預(yù)期時間以及設(shè)計和施工組織方案說明的項目整體進度計劃。也就是說，2020版《示范文本》不再單純強調(diào)設(shè)計、采購、施工某一單項進度，而是充分還原工程總承包項目的建設(shè)一體性和資源整合屬性。

　　因此，在工程項目的招投標過程中，建議發(fā)承包人統(tǒng)籌項目整體工期安排，從總體項目建設(shè)進度上約定工程節(jié)點和考核工期。除了在合同中清晰、明確規(guī)定考核工期的起止時間之外，還建議約定清楚開工條件、完工條件、開工和完工是否需要取得書面證據(jù)等內(nèi)容。對于開工條件，建議按照客觀公正的原則，明確承包人開工的先決條件，包括發(fā)包人交付場地和通道，施工用水用電條件落實，發(fā)包人和承包人取得必要的核準、許可等。在確定完工條件時，建議限定在承包人工作的合理范圍內(nèi)，如可將機械完工、整套啟動試運行完成、連續(xù)試運行完成等作為考核工期的目標，避免將性能試驗完成或發(fā)包人辦理完畢有關(guān)專項驗收等不應(yīng)當由總承包人參與的工作作為考核工期目標。

　　違約責任和賠償限額

　　近年來，由于建設(shè)工程糾紛不斷增多，總承包合同中的違約責任、索賠、爭議解決等條款扮演著越來越重要的角色。在2011版《示范文本》中，“違約”“索賠”與“爭議”被置于同一條目，即【違約、索賠與爭議】，2020版《示范文本》則將其分拆為【第15條 違約】、【第19條 索賠】和【第20條 爭議解決】三條。其中，針對違約責任，2020版《示范文本》更加詳細地列出了發(fā)包人違約以及承包人違約的多種情形，以更清晰地界定違約責任，以避免糾紛發(fā)生時無依無據(jù)。同時，第15.2.3條明確“發(fā)包人應(yīng)承擔因其違約給承包人增加的費用和（或）延誤的工期，并支付承包人合理的利潤。”這一條款是在2011版《示范文本》的基礎(chǔ)上，突破性地將發(fā)包人賠償總承包人的損失延伸至“合理的利潤”，并明確寫入合同約定中，充分體現(xiàn)了國家促進發(fā)承包雙方加強風險管理意識、合理分擔風險的原則。

　　另外，2020版《示范文本》還在【1.13 責任限制】中約定：“承包人對發(fā)包人的賠償責任不應(yīng)超過專用合同條件約定的賠償最高限額。若專用合同條件未約定，則承包人對發(fā)包人的賠償責任不應(yīng)超過簽約合同價。但對于因欺詐、犯罪、故意、重大過失、人身傷害等不當行為造成的損失，賠償?shù)呢熑蜗薅炔皇苌鲜鲎罡呦揞~的限制。”這與FIDIC銀皮書【17.6 Limitation of Liability】中責任上限的約定一致，有利于引導總承包行業(yè)將總承包人的風險限定在可預(yù)見的合理范圍之內(nèi)。

　　因此，在總承包項目的招投標過程中，建議發(fā)承包雙方參照上述條款設(shè)置的方式以及相關(guān)政策要求，提前對違約責任進行合理約定。例如，總承包人應(yīng)關(guān)注是否約定發(fā)包人遲延付款，可以依據(jù)有效證據(jù)向發(fā)包人主張違約責任，從而保障承包人的利益。若有類似“發(fā)包人延期支付不得減免承包人義務(wù)和責任”“發(fā)包人延期支付不得作為承包人順延工期的理由”“發(fā)包人延期支付無需支付利息”等條件，爭取協(xié)商調(diào)整；發(fā)包人應(yīng)關(guān)注是否約定承包人應(yīng)承擔因其違約行為而增加的費用和（或）延誤的工期，并在專用合同條款中進一步約定承包人違約責任的承擔方式和計算方法。此外，雙方都應(yīng)關(guān)注違約責任限額以及考核、罰款條款是否具有合理性，并注意區(qū)分合同中“違約金”“賠償金”“考核金”“罰款”等概念的區(qū)別與聯(lián)系，避免前后矛盾或重復(fù)，確保統(tǒng)一性。同時，還應(yīng)關(guān)注是否不合理地限制了雙方的索賠權(quán)，是否明確約定了索賠的提出、處理程序和時限要求，以及政府審批延遲、村民阻工等第三方導致的工期延誤是否納入索賠范圍等。

　　聯(lián)合體模式

　　目前，設(shè)計企業(yè)與施工企業(yè)組成聯(lián)合體承接總承包項目的模式比較普遍。依據(jù)法律規(guī)定，聯(lián)合體各方應(yīng)當對業(yè)主承擔連帶責任，而聯(lián)合體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并無法律規(guī)定。實踐中，聯(lián)合體之間主要通過簽署內(nèi)部聯(lián)合體協(xié)議，來約定內(nèi)部分工配合、設(shè)計施工融合、工程款支付、發(fā)票開具、對外分包、牽頭人責任等。不少項目中，聯(lián)合體牽頭方在未取得另一方授權(quán)的前提下，單獨與發(fā)包人簽署總承包合同，且并未將內(nèi)部聯(lián)合體協(xié)議提交發(fā)包人。于是，不僅發(fā)包人對聯(lián)合體成員之間的法律關(guān)系不清楚，在某些情況下，聯(lián)合體成員之間甚至也由聯(lián)合關(guān)系演化為分包關(guān)系：發(fā)包人只認聯(lián)合體牽頭方，而聯(lián)合體牽頭方則更多的將聯(lián)合體另一方視為分包方，導致項目一旦出現(xiàn)糾紛，將面臨復(fù)雜且嚴峻的法律問題。

　　與2011版《示范文本》相比，2020版《示范文本》在通用條款新增了【4.6 聯(lián)合體】條款，對聯(lián)合體模式進行了明確約定和細化。第4.6.1條明確“聯(lián)合體各方應(yīng)共同與發(fā)包人訂立合同協(xié)議書”，規(guī)范了合同簽署問題；第4.6.2條和4.6.3條明確“應(yīng)在專用合同條件中明確聯(lián)合體各成員的分工、費用收取、發(fā)票開具等事項，同時，聯(lián)合體協(xié)議經(jīng)發(fā)包人確認后作為合同附件。在履行合同過程中，未經(jīng)發(fā)包人同意，不得變更聯(lián)合體成員和其負責的工作范圍，或者修改聯(lián)合體協(xié)議中與本合同履行相關(guān)的內(nèi)容”，有利于避免聯(lián)合體雙方擅自變更聯(lián)合體協(xié)議而發(fā)包人不知情的情況。上述條款的設(shè)置，為當前工程建設(shè)中大量聯(lián)合體模式承接項目提供了重要指引。

　　為此，在接受聯(lián)合體模式的工程總承包項目招投標過程中，建議發(fā)包人參照2020版《示范文本》，對聯(lián)合體模式的關(guān)鍵要素進行約定。同樣，對于總承包人而言，如果計劃采用聯(lián)合體模式投標，應(yīng)對聯(lián)合體合作模式、合同簽訂模式、后續(xù)項目實施方案、內(nèi)部協(xié)議約定等進行預(yù)先策劃，并將其體現(xiàn)在總承包合同條款中，以提前規(guī)避聯(lián)合體模式下可能出現(xiàn)的風險隱患。同時，聯(lián)合體各方還可以在約定“發(fā)包人承擔連帶責任”的同時，明確約定守約方有權(quán)要求聯(lián)合體違約責任方賠償損失。

　　2020版《示范文本》的發(fā)布，有利于促進工程總承包項目在招投標階段提前做好風險管理，通過在合同中約定合理的風險分擔機制，構(gòu)建發(fā)承包人之間的平等關(guān)系，減少項目建設(shè)階段分歧爭議給工程帶來進度或質(zhì)量等影響，更好地推動工程總承包市場的良性發(fā)展。